主题：超过法定退休年龄工作认定劳动关系真的好吗？

     超过法定退休年龄后继续工作、超过法定退休年龄又工作是否与所在工作单位形成劳动关系，近年的司法判例更多的是倾向于形成劳动关系，最高院行政审判庭、民事审判庭的答复似乎也给司法机关的判例提供了依据。但总感觉超出法定退休年龄后工作构成劳动关系的结论过于牵强，其理由也“如鲠在喉”，亟需在理论和实践中进一步澄清。
　　
　　一、超出法定退休年龄后工作劳动关系判断中关涉的三个问题
　　
　　判断超出法定退休年龄后工作是否构成劳动关系，在理论和实践中一般要涉及以下三个问题，对这三个问题有了清醒认识，那么个案的判断就有了思路。
　　
　　（一）法定退休年龄与合法劳动年龄的理解
　　
　　《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发[1978]104号）是1978年5月24日第五届全国人大常委会第二次会议批准的法律性文件，因没有其它新的法律规定，所以这是现行法律中适用于所有企业、事业单位和党政机关、群众团体的关于退休年龄的最高法律性规范。《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第一项规定，男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的应该退休。原劳动保障部《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》(劳社部发[1999]8号)规定，国家法定的企业职工退休年龄是男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。原劳动社会保障部办公厅《关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》(劳社厅函[2001]125号)又重申了“国家法定的企业职工退休年龄”，是指国家法律规定的正常退休年龄，即：“男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁”。因此，法定退休年龄有严格的标准。
　　
　　对法定退休年龄、合法劳动年龄与劳动关系成立之间的关系，有不同的理解。
　　
　　一种观点认为，合法劳动年龄有上限，没有下限，法定退休年龄后提供劳动形成的是劳动关系。《劳动法》第十五条规定：“禁止用人单位招用未满16岁的未成年人，必须依照国家有关规定，履行审批手续，并保障其接受义务教育的权利”。禁止招用童工，说明我国劳动法只对劳动者的劳动年龄上限进行了规定，对达到法定退休年龄依然从事劳动的农民工未作禁止性规定，并未剥夺这部分人参加劳动的权利。《劳动合同法实施条例》第二十一条虽然规定了劳动者达到法定退休年龄的劳动合同终止，但该规定针对的是之前在本单位务工的劳动者在达到退休年龄后原劳动合同终止，且农民工并不存在退休一说，所以，对农民工来说就无所谓退休年龄。
　　
　　另一种观点认为，合法劳动年龄有上限，也有下限，法定退休年龄后提供劳动形成劳务关系。合法劳动年龄与劳动行为能力和劳动权利能力有关。尽管《劳动法》、《劳动合同法》都没有明示什么年龄是合法的劳动年龄，也没有明示劳动年龄的起始阶段，但《劳动法》、《未成年人保护法》、《禁止使用童工规定》都用相关的禁止条款把劳动年龄的起始作了相关规范。那么，合法劳动的终止年龄是多少呢？国务院《关于工人退休、退职的暂行办法》和《关于安置老弱病残干部的暂行办法》规定，合法劳动的终止年龄一般为男年满60周岁，女年满55周岁。因此，法定退休年龄后提供劳动形成劳务关系。
　　
　　笔者同意第二种观点。有人会说，这不是剥夺了超过法定退休年龄人员劳动的权利了吗？错！劳动权利与合法劳动年龄无关。劳动法虽未禁止用人单位聘用超过法定退休年龄的劳动者，但仅意味劳动者的劳动权不因超过法定退休年龄而丧失，超过法定退休年龄人员一样有劳动的权利，劳动权的存在并不等同于符合劳动关系成立的主体要件。只是与所提供劳动的单位形成的关系不同而已，权利受到伤害后救济途径的不同而已。①高级专家离退休年龄，一般应按国家统一规定执行。对其中少数高级专家，确因工作需要，身体能够坚持正常工作，征得本人同意，其离退休年龄可适当延长。副教授、副研究员以及相当这一技术职务的高级专家，经所在单位报请上一级主管机关批准，可以适当延长退休年龄，但最长不超过65周岁。
　　
　　中组部、人社部《关于机关事业单位县处级女干部和具有高级职称的女性专业技术人员退休年龄问题的通知》(组通字[2015]14号)规定,年满六十周岁的少数具有高级职称的女性技术人员，因工作需要延长退休年龄的，仍按照《国务院关于高级专家离退休若干问题的暂行规定》(国发[1983]141号)、《人事部关于高级专家退(离)休有关问题的通知》(人退发[1990]5号)有关规定执行。因此，超过法定退休年龄因工作需要延长退休年龄的，有严格的审批程序。
　　
　　《社会保险法》第十六条规定：“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇”。这表明，法定退休年龄是一个只与“年龄”相关而与“连续工龄”、“累计缴费”无关的法律概念，与《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》和原劳动保障部《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》规定相一致，说明劳动者与用人单位形成劳动人事关系有一个法定的终止点。
　　
　　所以，对于法定退休年龄的认定，不仅要遵守“年龄”上的规范，还要遵守有关机关审批程序确认的规范。